流质条款效力研究
流质条款起源于罗马法,随着担保物权的发展而发展。两大法系国家对流质条款的规定存在较大差别。我国《物权法》全面禁止流质条款。传统理论禁止流质条款的原因主要在于防止债权人利用流质条款谋取非分利益,保护担保人和担保人的其他债权人的利益,禁止流质条款在当时对担保人的保护起到了积极作用,但是在当今社会经济形势下,禁止流质条款的原因已显牵强。笔者通过对流质条款的历史研究和对两大法系国家流质条款立法及其趋势分析,通过对传统的禁止流质条款原因的批判,提出我国承认流质条款的必要性,并借鉴中外承认流质条款的立法例,提出我国未来立法时应采放任主义立法,同时辅以相关制度,以更好地发挥流质条款融资和担保功能。 本文分为五部分: 第一部分,流质条款概述。介绍流质条款界定、流质条款与其他担保条款的区别及流质条款的功能。笔者通过对比学界对流质条款的不同称谓及概念,认为考虑到我国多年来传统沿袭及用语简洁明了,可统称为流质条款。流质条款最主要的特征是在债务清偿期届满前,双方当事人约定担保物归属。禁止流质条款在当时社会条件下可以防止债权人获得非分利益,但是现在,承认流质条款更有利于维护债权人及债务人的利益。 第二部分,罗马法以来世界各国对流质条款的规定。介绍罗马法、日耳曼法及两大法系国家对流质条款的规定。笔者认为在罗马帝政初期,允许流质条款,但是自君士坦丁一世以后流质条款被禁止,日耳曼法的三种担保物权都含流质条款的因子,大陆法系国家对流质条款采禁止主义和放任主义立法,禁止主义又可分为全面禁止主义和部分禁止主义,当中又有民事和商事之别,而英美法系国家则采允许主义。但是不管是采全面禁止主义还是部分禁止主义的国家,学者们纷纷要求解禁流质条款。 第三部分,我国流质条款的现状。介绍我国流质条款的演进;禁止流质条款的原因;对流质条款禁止原因的批判。在担保法颁布之前,我国允许流质条款,但是担保法和物权法全面禁止。针对学者们提出的禁止流质条款的原因,笔者认为,在当今社会经济条件下,订立流质条款后担保人利益不一定受到侵害,而利用流质条款保护担保人的其他债权人的利益难成立,同时流质条款并不违背担保物的交换价值,而禁止流质条款也不是防止国有资产流失的主要途径。 第四部分,承认流质条款的必要性分析。笔者认为,承认流质条款有利于体现当事人的意思自治;有利于加强对债权人及债务人利益的保护,流质条款扩大担保方式,增加债权实现的途径,同时为债务人提供新的融资渠道,加强对债务人的保护;流质条款符合我国法律传统和司法实践;符合担保物权的发展趋势。 第五部分,我国流质条款制度重构。首先指出了我国现行规定的不足,提出我国应承认流质条款。其次,比较国外承认流质条款的立法例,提出我国应采放任主义立法,并对具体制度加以设计,规定流质条款的公示,采登记对抗主义,债权人不承担清算义务,赋予债务人宽限期。
流质条款;物权法;担保功能;制度重构
西南政法大学
硕士
民商法学
王洪
2009
中文
D923.2
52
2012-12-31（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）