从“消极”到“积极”：网络服务提供者刑事归责模式重构
在信息网络技术全面渗透社会生活的当下，信息网络服务既为生活带来了便利，也使得以此实施违法犯罪活动、造成严重法益侵害的门槛降低，网络空间中的秩序管理成为了稳定与发展的新难题。但从以“快播案”、滴滴事件为代表的司法或执法实践，以及刑法学界的主张来看，整体上都秉持着刑法谦抑的基本立场，对网络服务提供者的刑事责任承担持较为消极、保守的态度，并不要求网络服务提供者承担对自己服务是否存在法益侵害危险的注意义务。但近年来频频出现的服务滥用所带来的侵害结果不免令人对这一立场的合理性产生质疑。 与之相对应的，是《刑法修正案（九）》设立的拒不履行信息网络安全管理义务罪所面临的矛盾处境。本罪设立旨在发挥网络服务提供者作为信息传输的关键节点地位，要求其承担一定的信息网络安全管理义务，承担与其获利相适应的职责。但这一立法一经出台，即饱受学界“违背刑法谦抑”、“违背技术中立”等方面的批判，试图通过各种理论限缩其适用范围。而与学界对“刑法扩张”、处罚范围过广的担忧不同的是，本罪在司法实践中受到“冷落”。截止至2021年10月，在全网可检索到的判决仅有四份，几乎要沦为“象征性立法”，极大浪费了立法资源。由此可见，我国的网络服务提供者刑事归责在整体上处于严重的矛盾与割裂之中：既在政策需要与教义体系之间难以协调，立法目的也未被学理主张、司法实践充分接受。为了化解上述矛盾，有必要对学界的消极立场展开反思，全面厘清信息网络安全管理义务的刑法意义，既激活本罪的适用，又回应治理的需要，构建合理且体系的网络服务提供者刑事归责模式。 全文共约44000字。除结语外，本文主要分为四个部分，具体如下： 第一部分“网络服务提供者刑事归责模式现状”。本部分以拒不履行信息网络安全管理义务罪出台前后的“快播案”与滴滴事件为引，结合学界对于保证人地位、避风港规则、中立帮助行为等理论或制度的借鉴与提倡等，指出：对网络服务提供者的义务范围与刑事归责，理论与实务界整体持消极态度，在很大程度上排除了网络服务提供者在事前的注意义务，使得网络服务提供者可归责的范围基本上限定在了接到通知后的配合义务。相应的，预防侵害发生之义务实际上被交给了权利人与职能部门承担。对于这一归责模式，本质上是强调网络服务本身缺乏专用于犯罪之性质，加之鼓励技术创新与发展的技术中立思想指导下的产物，主张仅在明知网络服务被用于犯罪，难以否定其行为的违法性时才能归责，可以被概括为“消极归责模式”。 第二部分“反思消极归责模式：体系性缺陷与功能性不足”。任何一种归责主张的合理性，都建立在符合教义体系与协调价值冲突的基础上。但消极归责模式未能实现这一要求：对于前者，消极归责模式的逻辑本质上是先一般性地排除了责任，又在具备特殊认知时例外地认为负有采取删除、处理等措施的义务，既存在“未讨论责任成立而限制责任”的谬误，又极大的挤压了拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间，使罪名评价与刑事责任大小不相符合。更重要的是，消极归责模式的技术中立主张实际上是对技术价值的错误认识，存在自我指涉的逻辑谬误而无法得出合理结论。对于后者，消极归责模式虽主张“合作治理”，但实质上是对技术价值的提倡与法益侵害的放任。原因在于，一方面，在海量信息传播的当下，消极归责模式本身不提倡预防措施，而事后举措能够避免传播的违法信息也极为有限，所能追究责任的范围更小，委实难以实现对潜在违法犯罪分子的积极预防。另一方面，信息的传播具有时效性且极易在短时间内大量传播，事后的处理措施所难以挽回甚至减少违法信息造成的法益侵害。况且，网络服务提供者还可以以未经监管部门责令改正为由拒绝采取措施，追求商业利益，为法益的恢复再添阻力。 第三部分“告别消极归责模式：网络服务提供者的注意义务与积极归责模式提倡”。消极归责模式既难以在理论基础上得到证成，也无法实现不同价值之间的平衡，应当赋予网络服务提供者以注意义务，促使其积极介入到信息传播等过程之中发挥其治理作用。注意义务的理论根基在于，由于不合理的网络服务设计，使所涉法益置于更易被侵害的不利地位，却又缺乏保护手段以实现权利人在法益保护上的自我负责。这既是基于网络服务提供者控制能力与获利地位的合理要求，也能够满足用户基本的安全保障信赖。为避免注意义务范围过大，应当以“全面性考察”限缩其范围，当出现非例外人群滥用服务的高度盖然性时，仍未履行注意义务便是对法益侵害结果负有过错，因而可归责。而建立在此基础上的积极归责模式回归了以不法与责任为基础的归责原则，明确了避风港规则旨在证明网络服务提供者无过错的免责事由性质，因而能够避免消极归责模式挤压拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间与逻辑上的矛盾，并促使网络服务提供者注意并主动介入信息传播过程中以采取措施。同时，也能够协调好法益保护与言论自由等重要价值之间的关系。 第四部分“积极归责模式的具体演绎：行为评价与罪名适用”。在肯定积极归责模式后，还应当通过对罪名的具体演绎，明确各罪应当如何认定，实现刑法的明确性要求与行为指引之效。基于对“行为”这一概念的强调，传统犯罪应当以网络服务提供者对违法信息的明确认识为前提，才能肯定其技术性的信息传播是其意志支配下的不法行为，因而传统犯罪网络化并不存在归责障碍；帮助信息网络犯罪活动罪也并非帮助行为正犯化的具体表现，其具有独立的立法价值，是对网络服务提供者在明确认识到其网络服务提供具有导致非例外人群滥用于违法犯罪活动的高度盖然性时，仍提供该网络服务的行为所作的否定性评价，符合积极归责模式的主张；拒不履行信息网络安全管理义务罪则指向网络服务提供者未履行注意义务，应当认识到服务的危险性质而未认识或只具有抽象认识时未能审慎作为，因而造成违法信息大量传播、个人信息泄漏等严重后果发生并对此具有过失的行为。“经监管部门责令采取改正措施”则是为了避免网络服务提供者承担过于沉重的认识责任，发挥监管部门在这一方面的优势以弥补其认识不足的立法举措。要“唤醒”拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用，也应当基于该构成要件所映出的合作理念，借鉴刑事合规制度以加强网络服务提供者与监管部门之间的合作治理，从而真正发挥本罪的立法价值。
网络服务提供者;消极归责模式;技术中立;注意义务;刑事合规
西南政法大学
硕士
法学;刑法学
胡江
2022
中文
D924.36
2022-08-12（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）