论法定犯时代非法经营罪立法与司法的限缩
法定犯时代已跟随着风险社会的到来而到来。非法经营罪作为1997年《刑法》中新增的法定犯罪名，脱胎于广受诟病之投机倒把罪，外延模糊不清，个罪论争激烈，并被广泛认作为新时代的口袋罪之一。我国刑法经过更新换代，剥除原投机倒把罪的其他行为，仅将原罪中的倒卖行为转换为非法经营罪。非法经营罪以刑事不法为本质，具有行政不法与刑事不法的双重违法性。非法经营罪的“行政依附性”在于我国《行政许可法》对倒卖行为中的特种物品的经营的采取行政许可的方式，未经行政许可的倒卖行为构成该罪的行政不法。根据非法经营罪的立法沿革与法定犯属性，该罪适用范围局限于违反国家行政许可相关法律、法规等规定的特殊物品的倒卖领域。从立法与司法适用两个方面可得知非法经营罪存在扩张现象。立法上，非法经营罪的空白罪状对其依据的国家规定指向不明，且相关国家规定暂未完善；非法经营罪作为法定犯，其法益的认定存在天然的立法缺陷；非法经营罪的多个司法解释存在其依据的国家规定不明确或缺失的问题；此三种立法方面的缺陷，造成刑事法律与行政法律、法规之间的衔接不畅，使非法经营罪呈现立法扩张现象，为司法适用扩张提供可能性。司法适用上，由于司法人员惯常忽视非法经营罪的空白罪状之适用、对“国家规定”存在不同认识以及认定的多个非法经营行为超出该罪的适用范围，使该罪在司法实践中存在司法扩张的问题。非法经营罪存在刑事立法与司法实务上的扩张，不仅与罪刑法定原则与刑法的谦抑原则相冲突，也不利于市场经济的发展。为了将非法经营罪限制于合理的适用范围之内，应从立法与司法适用上限缩该罪的扩张，以更好的适应法定犯时代的到来。一方面，应完善非法经营罪的刑事立法与前置性法律、法规以及其他相关规定，提高法律用语的准确性，明确该罪法益，解决司法解释与刑法条文之间的矛盾。另一方面，应重视非法经营罪的空白罪状之适用，从实质上判定行为“扰乱市场秩序”，明确非法经营罪依据的行政许可种类及相关行政法律、法规以及其他规定的范围。刑事违法性的判断依赖于行政违法性的成立，但也独立于行政违法性的成立。应清晰界定行政不法与刑事不法之间的关系，促进非法经营罪的立法与司法适用过程中刑行的自然衔接。
法定犯时代;非法经营;行政许可;立法模式;司法实践
湖南大学
硕士
法学
赵香如
2019
中文
D922.11;D924.3
2020-05-07（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）