“市场化破产”的法治内蕴
“市场化破产”是当下的热词。然而破产法本身即市场退出(再生)法，“市场化”是其应有之义，缘何在施行近30年后再提“市场化”，令人深思。从“政策性破产”时期的《企业破产法(试行)》到“市场化破产”时期的《企业破产法》，我国破产制度变迁折射出国家建构型法治现代化进程中“渐进式变法”的鲜明特色；也由此导致国家法治的有限理性和社会法治的严重缺位，我国“市场化破产”实践遭遇困境。 围绕“权力控制—权利保障”运行机理，展开对“市场化破产”的理论证成：国家建构下的法治往往发生异化，无法实现“国家权力—个体权利”关系的法治制衡；唯有国家与社会共享共建下的包容法治，能够达致“国家权力—社会权力—个体权利”结构的法治制衡，这意味着对“市场化破产”建立国家与社会的共治体系，而将国家权力的“他治”延展至社会力量的“自治”并建立彼此之间的互治，将权力运行系统转向权利保障结构。 依循前述理论证成，国家与社会共享共建下的包容法治涵括了三项国家权力(立法权力、司法权力、行政权力)和两项社会权力(中介性社会权力、群体性社会权力)，依序分解出“立法权力的社会互动”、“司法权力的社会引导”、“行政权力的社会配套”、“中介性社会权力的管理职能”、“群体性社会权力的决策职能”等五项命题，而导向“市场化破产”的法治内蕴——经由国家与社会对规则的合力创制和践行，达致“国家权力—社会权力—个体权利”结构的法治制衡：一方面指向制度面上的规则良善，经由国家法律文本的创制完善，叠加社会自治规则的建立健全，生成完备、融贯、科学的规则系统。另一方面指向秩序面上的规则践行，经由国家的依法规治，叠加社会的依法自治，生成既分工协作又互动制约的共治秩序，其间司法恪守程序引导，释放大量的社会自治空间，仅作备位的决策参与；政府不越位不失位，尊重市场对资源配置的决定性作用，但作“打通最后一公里”的行政配套；社会培育公共理性，发挥中介机构的公共顾问职能和群体组织的公共决策职能，抑制个体的不当诉求。
市场化破产;法治内涵;权利保障;共治体系;立法模式
南京师范大学
博士
法学;法学理论
公丕祥
2019
中文
D922.291.92
2020-04-26（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）